Exposición de Motivos de la “Reforma Eléctrica” - Análisis Puntual - Autoabastos ¿ilegales?

En esta cápsula, continuamos desmenuzando la sección "Efectos" que le dedica una porción considerable a los autoabastos. En específico, nos concentraremos en la supuesta ilegalidad bajo la cual estos permisos operan, según lo acusa Disposición de Motivos. ¡Buena lectura!

"Actualmente se tienen 239 centrales eléctricas de autoabastecimiento. Aprovechando estas ventajas ilegales en estas sociedades se han acomodado 77,767 grandes consumidores “socios-clientes”, creando monopolios privados a los cuales no tiene acceso la CFE y que no fueron resultado de la competencia económica, sino de la sustracción ilegal de los grandes clientes de la CFE."

Un dato curioso: al 10 de Agosto de 2021, existían 152 Solicitudes de Modificación y Transferencia de Permisos de Generación de Energía Eléctrica. De éstos, 123 corresponden a autoabastos y cogeneración. Dos permisos de autoabasto—E/889/AUT/2011 y E/1219/AUT/2014, a nombre de Iberdrola Energía de La Laguna y Don Diego Solar, respectivamente—que buscaban migrar a mercado, han sido negados por la Comisión Reguladora de Energía (CRE). Lo anterior está corroborado en las resoluciones RES/398/2021 en el caso de Iberdrola y la resolución RES/543/2021 en el caso de Don Diego Solar.

En suma, los autoabastos son considerados “ilegales” por la Comisión Federal de Electricidad por un lado, pero por el otro, su participación en condiciones de mercado—que les haría pagar tarifas de transmisión y distribución más beneficiosas para la CFE—y que no requiere una reforma constitucional, tampoco se les permite.

En efecto, el entramado regulatorio actual le permite a las sociedades de autoabastecimiento migrar a mercado. Curioso entonces que el regulador no lo permita. En palabras de la propia Comisión Reguladora de Energía (CRE):

“En el caso de migrar se desintegraría la sociedad, aunque la libertad de firmar contratos permite conservar la relación entre la central eléctrica y los centros de carga, manteniendo de forma “virtual” la sociedad de autoabastecimiento.

La central eléctrica requiere migrar a la figura de Generador y participar directamente en el Mercado Eléctrico Mayorista (MEM). Por otro lado, los centros de carga se deben de registrar como Usuarios Calificados para participar en el MEM, donde pueden ser representados por un Suministrador de Servicios Calificados (SSC). Todos los centros de carga establecidos en un Contrato de Interconexión Legado que pertenecían al esquema de autoabastecimiento pueden participar en el mercado sin importar su consumo.”

El ACUERDO/064/2017 de la CRE le otorga el derecho a los abastecimientos de solicitar directamente ante el órgano regulador la exclusión de sus centros de carga del contrato de interconexión legados través de una modificación al permiso respectivo y su inscripción en el Registro de Usuarios Calificados, para así migrar al mercado. Dado que los permisos de autoabasto tienen una duración indefinida y que su vigencia solamente está vinculada a terminar por:

• Incumplimiento a lo estipulado en la ley.

• Incumplimiento en el pago de derechos.

• Incumplimiento en los plazos establecidos para planes de expansión.

• Venta de electricidad a terceros que no sean socios reconocidos en el permiso.

Una solución para que paguen los costos de transmisión y distribución regulados por la CRE y operantes en el mercado eléctrico es que el regulador defina un resolutivo que incluya un plazo para migrar los contratos de autoabasto a mercado, para que operen bajo lo estipulado en la Ley de la Industria Eléctrica. Para lo anterior, no se requiere una reforma constitucional.

Conviene señalar que Manuel Bartlett, en su calidad de Senador entre 2000 y 2006, promovió un recurso de anticonstitucionalidad en contra del autoabastecimiento, el cual no prosperó ante la SCJN. Bartlett presentó una denuncia ante la Auditoría Superior del a Federación (ASF) que fue la base para dos controversias constitucionales para intentar frenar los autoabastos. La SCJN no respaldó ninguna de las dos.

El Dr. César E. Hernández Ochoa en “Temas de Regulación del Sector Eléctrico Mexicano (2010)”, nos recuerda:

“...la constitucionalidad de las disposiciones legales que —desde 1992— permitían la participación privada en el sector eléctrico mexicano volvió a ser objeto de impugnación (aunque indirecto) en otras dos controversias constitucionales: la controversia constitucional 61/2004, cuya sentencia falló la Suprema Corte el 12 abril de 2005, y la controversia constitucional 74/2005, cuya sentencia se emitió el 15 de enero de 2008.

En ambos casos se trató de disputas jurídicas que enfrentaron a la Auditoría Superior de la Federación (en lo sucesivo, ASF) y la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, por una parte; contra el Poder Ejecutivo Federal representado por la Secretaría de Energía, por la otra. En ambos casos, las disputas tuvieron su origen en una denuncia interpuesta ante la ASF por el ex senador Manuel Bartlett Díaz y el ex diputado federal Salvador Rocha Díaz,16 misma que resultó en auditorías de la ASF a la Comisión Reguladora de Energía (en lo sucesivo, CRE) de la Secretaría de Energía, y se tradujo finalmente en diversos oficios en los que la ASF observó y cuestionó la constitucionalidad y la legalidad de los permisos de generación eléctrica otorgados por la CRE a particulares.

El argumento de la Denuncia Bartlett Rocha —que dio origen a los oficios de observaciones de la ASF— fue que el suministro de energía eléctrica por parte de los permisionarios de cogeneración y autoabastecimiento a los titulares de establecimiento asociados y socios permitida por la CRE constituía un “fraude a la Ley”, lo cual la hacía ilegal e inconstitucional.

Un problema de este argumento era que resultaba difícil argumentar un “fraude a la Ley”, cuando la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica expresamente prevé y contempla los mecanismos presuntamente fraudulentos (esto es, el suministro de electricidad a los socios de las empresas permisionarias de autoabastecimiento y a los establecimientos asociados en cogeneración). Al respecto, la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica señala sobre la operación de los permisionarios de autoabastecimiento que:

Cuando sean varios los solicitantes para fines de autoabastecimiento a partir de una central eléctrica, tendrán el carácter de copropietarios de la misma o constituirán al efecto una sociedad cuyo objeto sea la generación de energía eléctrica para la satisfacción del conjunto de las necesidades de autoabastecimiento de sus socios.

[...]

Así, en la sentencia de la controversia constitucional 61/2004, la Suprema Corte [...] hizo un pronunciamiento de paso—obiter dictum—en el que apoyó tácitamente la constitucionalidad de la participación privada en el sector eléctrico. Al respecto, en el considerando noveno de la Sentencia de la Controversia Constitucional 61/2004 señaló:

que el análisis del debido o indebido otorgamiento de permisos para la generación de energía eléctrica, no se encuentra vinculado con la gestión financiera del Estado y por tanto, no se rige por las normas que regulan la revisión de la cuenta pública, sino que queda dentro del ámbito de atribuciones de la administración pública y concretamente, del procedimiento que impera para los actos administrativos pues como se ha visto, en los permisos aludidos ni siquiera se involucra la prestación de un servicio público sino que se trata de instrumentos que permiten a los particulares su explotación.

En el párrafo antes trascrito puede verse cómo la sentencia de la Suprema Corte reconoce tácitamente que en los permisos de cogeneración y autoabastecimiento observados por la ASF (y en los que se basó la Denuncia Bartlett-Rocha) no se involucra la prestación de un servicio público, y sí una explotación permitida a particulares.

Además de legitimar—así fuera de paso—la constitucionalidad de los permisos de generación eléctrica, la sentencia comentada fue notable por haber sido resuelta a favor del gobierno federal por una mayoría de seis votos de los once ministros presentes (incluyendo Olga Sánchez Cordero, por cierto).

En la siguiente controversia constitucional en la que se abordaría indirectamente el tema de los permisos de generación eléctrica, el triunfo del gobierno federal sería más amplio. En la Sentencia de la Controversia Constitucional 74/2005 fallada el 15 de enero de 2008, la Suprema Corte tampoco se pronunció sobre el tema de la constitucionalidad de los permisos, cuestión que se encontraba en el trasfondo de las controversias constitucionales.

Como en el caso anterior, la ratio decidendi de la sentencia se refirió a la constitucionalidad de las facultades de la ASF para fiscalizar y realizar observaciones a la CRE. En este caso, la Suprema Corte analizó las facultades de fiscalización extraordinaria de la ASF (esto es, fiscalización de situaciones extraordinarias) y concluyó que estas facultades se encontraban limitadas por el principio de anualidad. Como resultado del razonamiento anterior, la Corte concluyó que:

“...la Auditoría, al emitir el doce de octubre del año de dos mil cinco el oficio OASF/1565/05 impugnado [relativo a permisos otorgados por parte de la Comisión Reguladora de Energía en diferentes momentos], se extralimitó en sus competencias constitucionales y legales”

Además de darle la razón al gobierno federal, en la Sentencia de la Controversia Constitucional 74/2005 el nivel de apoyo de la Corte a la posición gubernamental fue mayor que en las dos controversias constitucionales anteriores que abordaron (así fuera en el trasfondo) la participación privada en el sector eléctrico: una mayoría de ocho votos de los diez ministros presentes.

El legado de las tres controversias constitucionales en las que se controvirtió la constitucionalidad de la participación privada en el sector eléctrico mexicano acabó siendo mucho menos negativo para la apertura del sector eléctrico de lo que varios comentaristas estimaron en 2002 (cuando se resolvió la primera de estas controversias).

La inseguridad jurídica que se esperaba frenara las inversiones privadas en el sector no se hizo realidad. Ciertamente, si bien no existió un pronunciamiento fuerte y vinculante de la Suprema Corte sobre el fondo de la cuestión, contó el hecho de que el gobierno federal y la CRE triunfaran en la Corte en los casos dirimidos en 2005 y 2008, y contó también que los más destacados detractores de la participación privada fracasaran en dichos casos.

Luego de dos derrotas en los últimos cinco años, puede que los intentos de los opositores contra la participación privada en electricidad tengan cada vez menor impacto, aunque —si atendemos a sus declaraciones— no dejarán de presentarse."

De este modo, si bien el último párrafo de la cita resultó profético, podemos corroborar que a pesar de los repetidos intentos de caracterizar a los autoabastos como ilegales, la SCJN ha fallado en contra de dicho argumento. Asimismo, la CRE cuenta con las facultades y herramientas necesarias en caso de que alguno de los permisionarios incurra en el incumplimiento de las condiciones estipuladas en dichos contratos. En dicho escenario, la CRE está facultada para cancelar dicho permiso.

Hablar de “monopolios privados” es por lo menos risible. Que la CFE no tenga acceso ni injerencia en los permisos de autoabastecimiento no significa que sea un monopolio, menos cuando los 77,767 grandes consumidores “socios-clientes” sólo representan el 2% de los 4.97 millones de centros de carga comerciales, industriales y de servicios que actualmente sirve la CFE:

Fuente: CFE, Presentación a Inversionistas, 2 de agosto de 2021